A restituição dos valores pagos a título de ICMS em casos de substituição tributária no Estado de São Paulo
O Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, é de competência dos Estados e do DF. O ICMS é imposto indireto, ou seja, caracterizado pela não cumulatividade, podendo gerar créditos relativos ao imposto pago nas operações anteriores, compensando-se de tal valor, nas operações posteriores.
Pois bem, sabemos que muitas operações possuem grande cadeia de contribuintes e em razão disso, fora autorizado pelo artigo 6, da Lei Complementar n.87/96 (Lei Kandir) o instituto da substituição tributária, visando simplificar a fiscalização e o recolhimento do imposto imputando a responsabilidade de realizar o pagamento à terceiro vinculado ao fato gerador.
Então, em algumas hipóteses conforme previsto no § 1º do artigo 6, da Lei Kandir, a lei atribui à terceiro a responsabilidade de recolher o imposto, podendo a substituição ser para trás, quando é realizado o pagamento em relação as operações anteriores, concomitante, quando o substitute possui o encargo de recolher o imposto no mesmo momento em que o contribuinte realiza o fato gerador e para frente, quando o substituto recolhe o ICMS devido na operação que realiza, bem como o devido na operação subsequente, antes da realização do fato gerador desta.
Pois bem, no Estado de São Paulo, o ICMS está regulamentado pela Lei Estadual n. 6.374/89 e disciplinada a respectiva substituição tributária. Ocorre que, quando da substituição tributária para frente, o imposto será recolhido antes mesmo do fato gerador acontecer, sendo um fato gerador presumido.
E assim, pergunta-se: e quando o fato gerador não acontecer? E quando a obrigação tributária se configurar por valor inferior ao presumido? O artigo 66-B da Lei Estadual n. 6.374/89 assegura a restituição do imposto pago antecipadamente, a ver:
Artigo 66-B – Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária:
I – caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva;
II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida.
§ 1º – O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação Fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito a restituição.
Todavia, o § 2º do mesmo artigo determina que o Poder Executivo disponha sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto a sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção de contribuinte.
O comunicado CAT- 45/96, por sua vez, reitera o direito da recuperação do imposto, desde que o pedido seja feito nas formalidades exigidas pela portaria CAT-83/91 e ainda autoriza o creditamento da importância pleitada caso incorra decisao em 45 dias da protocolização.
Ocorre que, mesmo diante do direito à restituição do imposto pago quando o fato gerador não ocorrera ou quando ocorrera por valor inferior, há limitações tanto em relação ao creditamento, quanto a própria restituição. E tais limitações ferem bruscamente o disposto no § 7º, do artigo 150, da Constituição Federal, que assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
Ora, se a lei pode atribuir a responsabilidade à terceiro em relação ao recolhimento do imposto referente à fato gerador que sequer aconteceu, porque tanta dificuldade em cumprir o mandamento constitucional da IMEDIATA restituição?
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – Restituição de tributos pago a maior – Substituição tributária – Limitação, de acordo com o Decreto Estadual – Ilegalidade – Inteligência do artigo 150, § 7, da Constituição Federal – Reexame necessário considerado nterposto – Recursos não providos.
Dessa forma, resta ao contribuinte pleitear na justiça seu direito de restituição ou sendo o caso, creditamento do imposto pago quando da substituição tributária em relação a fato gerador presumido.
Fonte: JusBrasil